Oggi la Corte di Giustizia Europea ha fatto la storia. La Corte ha stabilito che l'affidamento esclusivo automatico per le madri nubili viola il divieto di discriminazione. La precedente prassi in Germania, Austria e soprattutto in Svizzera è ormai sostanzialmente obsoleta. D'ora in poi, i padri non sposati saranno liberi di far valere i propri diritti in tribunale.
Finora, i padri non sposati in Svizzera non avevano alcuna possibilità di ottenere l'affidamento di un figlio che condividevano con la madre se quest'ultima non forniva il consenso. Una sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ha ribaltato questa situazione giuridica: il trattamento preferenziale delle madri non sposate rispetto ai padri costituisce una violazione del divieto di discriminazione.
I giudici di Strasburgo si sono quindi pronunciati a favore di un ricorrente di 45 anni di Colonia, che da otto anni lotta senza successo per l'affidamento della figlia quattordicenne. Il padre è separato dalla madre dal 1998, quando la bambina aveva tre anni. Sebbene la coppia fosse d'accordo su molte questioni e la madre fosse favorevole a un generoso diritto di visita, si è rifiutata di firmare un accordo di affidamento congiunto.
L'uomo aveva già intentato un'azione legale nel 2003. Il Tribunale regionale superiore di Colonia aveva respinto la sua richiesta di affidamento congiunto. Dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo, aveva invocato il divieto di discriminazione (articolo 14) e la violazione del diritto al rispetto della vita familiare (articolo 8) della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Tra le altre cose, voleva poter partecipare alle decisioni relative al luogo di residenza e di scolarizzazione del minore. Il governo federale tedesco, d'altra parte, aveva affermato che il consenso della madre era necessario per concedere l'affidamento congiunto al fine di garantire la protezione del minore.
In Svizzera, l'articolo 298.1 del Codice civile ("Se i genitori non sono sposati, l'affidamento dei figli spetta alla madre") è quindi diventato obsoleto. Tuttavia, la politica svizzera si sta adoperando per eliminare le evidenti violazioni della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) a livello legislativo e di prassi. Il progetto di legge sull'affidamento congiunto, rivisto dall'Ufficio federale di giustizia dopo la consultazione, giace da mesi nel cassetto della giudice Eveline Widmer-Schlumpf. Ci auguriamo che sentenze come questa possano finalmente portare a progressi nella tutela dei diritti umani anche in Svizzera.
Testo integrale della sentenza della CEDU (in inglese)
Sintesi della sentenza in tedesco:
sentenza della Camera
Zaunegger contro Germania (Ricorso n. 22028/04)
L'esclusione della revisione giudiziaria individuale degli accordi di custodia è discriminatoria nei confronti del padre di un figlio illegittimo.
Violazione dell'articolo 14 (divieto di discriminazione) in combinato disposto con l'articolo 8 (diritto al rispetto della vita familiare) della Convenzione europea dei diritti dell'uomo
Riassunto dei fatti
Il ricorrente, Horst Zaunegger, è cittadino tedesco, nato nel 1964, e vive a Pulheim. Ha una figlia illegittima, nata nel 1995, cresciuta con entrambi i genitori fino alla loro separazione nel 1998. Successivamente, la figlia ha vissuto con il padre fino al gennaio 2001. Dopo il trasferimento della figlia nell'appartamento della madre, i genitori, con la mediazione dell'ufficio di assistenza ai minori, hanno raggiunto un accordo di visita che prevedeva contatti regolari tra il padre e la figlia.
Ai sensi dell'articolo 1626a, comma 2, del Codice Civile tedesco (BGB), la madre aveva l'affidamento esclusivo del minore. Non essendo disposta ad accettare una dichiarazione di affidamento congiunto, la ricorrente ha chiesto un'ordinanza del tribunale che concedesse l'affidamento congiunto. Il Tribunale Locale di Colonia ha respinto la domanda, sostenendo che, secondo il diritto tedesco, i genitori di figli nati fuori dal matrimonio possono ottenere l'affidamento congiunto solo tramite una dichiarazione congiunta, il matrimonio o un'ordinanza del tribunale con il consenso della madre ai sensi dell'articolo 1672, comma 1. L'Alta Corte Regionale di Colonia ha confermato tale decisione nell'ottobre 2003.
Entrambe le corti hanno fatto riferimento a una sentenza storica della Corte Costituzionale Federale del 29 gennaio 2003, che aveva sostanzialmente dichiarato costituzionale l'articolo 1626a del Codice Civile tedesco (BGB). La disposizione si applica alle coppie con figli nati fuori dal matrimonio che si sono separate dopo l'entrata in vigore della Legge di Riforma sull'Affidamento dei Minori, il 1° luglio 1998.
Il 15 dicembre 2003 la Corte costituzionale federale ha respinto il ricorso costituzionale del ricorrente.
Il ricorrente ha sostenuto, in particolare invocando l'articolo 14 in combinato disposto con l'articolo 8, che l'applicazione dell'articolo 1626a comma 2 del Codice civile tedesco (BGB) discriminava i padri non sposati a causa del loro sesso e rispetto ai padri divorziati.
Il ricorso è stato depositato presso la Corte europea dei diritti dell'uomo il 15 giugno 2004.
Il verdetto è stato emesso da un collegio di sette giudici, così composto:
Peer Lorenzen (Danimarca), Presidente;
Karel Jungwiert (Repubblica Ceca);
Rait Maruste (Estonia);
Mark Villiger (Liechtenstein);
Isabelle Berro-Lefèvre (Monaco);
Mirjana Lazarova Trajkovska (“ex Repubblica Jugoslava di Macedonia”), Giudice;
Bertram Schmitt (Germania), giudice ad hoc
; e Stephen Phillips, vice cancelliere della sezione.
Decisione della Corte
La Corte ha ritenuto che il ricorrente fosse stato trattato in modo diverso dalla madre e dai padri coniugati, avendo visto la sua richiesta di un provvedimento giudiziario che gli concedesse l'affidamento congiunto respinta senza un ulteriore esame per stabilire se ciò avrebbe messo in pericolo gli interessi del minore. Al fine di determinare se ciò costituisse discriminazione ai sensi dell'articolo 14, la Corte ha innanzitutto considerato che l'articolo 1626a del Codice civile tedesco (BGB), su cui i tribunali tedeschi avevano basato le loro decisioni, mira a tutelare il benessere del minore. Tale disposizione mira a garantire che il minore abbia una persona che possa chiaramente agire come suo rappresentante legale fin dalla nascita e a prevenire conflitti tra i genitori su questioni di affidamento che siano dannose per il minore. Le decisioni giudiziarie avevano quindi perseguito uno scopo legittimo.
La Corte ha inoltre osservato che potrebbero sussistere valide ragioni per negare al padre di un figlio nato fuori dal matrimonio il diritto di partecipare all'affidamento genitoriale, ad esempio se la mancanza di comunicazione tra i genitori rischia di compromettere il benessere del figlio. Tuttavia, tali considerazioni non possono essere applicate al caso di specie, poiché il ricorrente continua a prendersi cura regolarmente del figlio.
La Corte non ha condiviso la valutazione della Corte Costituzionale Federale secondo cui l'affidamento congiunto contro la volontà della madre è fondamentalmente contrario al superiore interesse del minore. Sebbene i procedimenti giudiziari relativi all'affidamento dei genitori possano essere sconvolgenti per un minore, il diritto tedesco prevede il controllo giurisdizionale degli accordi di affidamento in caso di separazione, laddove i genitori siano o siano stati sposati o abbiano presentato una dichiarazione congiunta di affidamento. La Corte non ha riscontrato motivi sufficienti per cui la situazione nel caso di specie dovrebbe consentire minori possibilità di controllo giurisdizionale.
Di conseguenza, l'esclusione generale del controllo giurisdizionale del diritto di affidamento esclusivo della madre era sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito, vale a dire la tutela degli interessi del minore nato fuori dal matrimonio. La Corte ha quindi concluso, con un voto di sei a uno, che vi era stata violazione dell'articolo 14 in combinato disposto con l'articolo 8.
Il giudice Schmitt ha espresso un'opinione dissenziente, allegata alla sentenza.
La Corte ha inoltre ritenuto all'unanimità che la constatazione di una violazione della Convenzione costituisce un risarcimento sufficiente ed equo per il danno morale subito.