Aujourd'hui, la Cour de justice de l'Union européenne a marqué l'histoire. Elle a jugé que l'attribution automatique de la garde exclusive aux mères célibataires violait l'interdiction de la discrimination. La pratique en vigueur en Allemagne, en Autriche et surtout en Suisse est désormais caduque. Désormais, les pères célibataires peuvent faire valoir leurs droits devant les tribunaux.
Jusqu'à présent, en Suisse, les pères non mariés n'avaient aucune possibilité d'obtenir la garde de leur enfant si celui-ci n'y consentait pas. Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme a renversé cette situation : le traitement préférentiel accordé aux mères non mariées par rapport aux pères constitue une violation du principe de non-discrimination.
Les juges de Strasbourg ont ainsi statué en faveur d'un homme de 45 ans, originaire de Cologne, qui se battait en vain depuis huit ans pour obtenir la garde de sa fille de 14 ans. Le père est séparé de la mère depuis 1998, date à laquelle la jeune fille avait trois ans. Bien que le couple s'accordât sur de nombreux points et que la mère fût également favorable à un droit de visite étendu, elle refusait de signer un accord de garde partagée.
L'homme avait déjà engagé une procédure judiciaire en 2003. La Cour régionale supérieure de Cologne avait rejeté sa demande de garde partagée. Devant la Cour européenne des droits de l'homme à Strasbourg, il avait invoqué l'interdiction de discrimination (article 14) et la violation du droit au respect de la vie familiale (article 8) de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). Il souhaite notamment pouvoir participer aux décisions concernant le lieu de résidence et l'établissement scolaire de l'enfant. Le gouvernement fédéral allemand, quant à lui, avait affirmé que le consentement de la mère était nécessaire à l'octroi de la garde partagée afin de garantir la protection de l'enfant.
En Suisse, l'article 298.1 du Code civil (« Si les parents ne sont pas mariés, la garde parentale est confiée à la mère ») est donc devenu caduc. Cependant, la politique suisse peine à éliminer les violations flagrantes de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) en droit et en pratique. Le projet de loi sur la garde parentale partagée, révisé par l'Office fédéral de la justice après consultation, est resté lettre morte pendant des mois. Nous espérons que des arrêts comme celui-ci permettront enfin de progresser dans le respect des droits humains en Suisse.
Texte intégral de l'arrêt de la CEDH (en anglais) ;
résumé de l'arrêt en allemand.
Décision de la Chambre
Zaunegger c. Allemagne (Requête n° 22028/04)
L'exclusion de tout contrôle judiciaire individuel des modalités de garde constitue une discrimination à l'encontre du père d'un enfant illégitime
Violation de l'article 14 (interdiction de la discrimination) combiné à l'article 8 (droit au respect de la vie familiale) de la Convention européenne des droits de l'homme
Résumé des faits
Le plaignant, Horst Zaunegger, est un citoyen allemand né en 1964 et résidant à Pulheim. Il a une fille née hors mariage en 1995, qui a grandi avec ses deux parents jusqu'à leur séparation en 1998. L'enfant a ensuite vécu avec son père jusqu'en janvier 2001. Après son installation chez sa mère, les parents, avec l'aide des services de protection de l'enfance, ont conclu un accord de droit de visite prévoyant des contacts réguliers entre le père et l'enfant.
Conformément à l'article 1626a, paragraphe 2, du Code civil allemand (BGB), la mère avait la garde exclusive de l'enfant. N'ayant pas consenti à une garde partagée, le requérant a demandé au tribunal d'ordonner cette garde. Le tribunal d'instance de Cologne a rejeté la demande, considérant qu'en droit allemand, les parents d'enfants nés hors mariage ne peuvent obtenir la garde partagée que par une déclaration conjointe, un mariage ou une décision de justice avec le consentement de la mère, conformément à l'article 1672, paragraphe 1. La Cour d'appel de Cologne a confirmé cette décision en octobre 2003.
Les deux juridictions ont fait référence à un arrêt de principe de la Cour constitutionnelle fédérale du 29 janvier 2003, qui avait, de fait, déclaré constitutionnel l'article 1626a du Code civil allemand (BGB). Cette disposition s'applique aux couples ayant des enfants nés hors mariage et qui se sont séparés après l'entrée en vigueur de la loi de réforme de la garde d'enfants le 1er juillet 1998.
Le 15 décembre 2003, la Cour constitutionnelle fédérale a rejeté le recours constitutionnel du plaignant.
Le plaignant a fait valoir, notamment en invoquant l'article 14 conjointement à l'article 8, que l'application de l'article 1626a, paragraphe 2, du Code civil allemand (BGB) était discriminatoire à l'égard des pères non mariés en raison de leur sexe et par rapport aux pères divorcés.
La plainte a été déposée auprès de la Cour européenne des droits de l'homme le 15 juin 2004.
Le verdict a été rendu par un collège de sept juges, composé comme suit :
Peer Lorenzen (Danemark), Président ;
Karel Jungwiert (République tchèque) ;
Rait Maruste (Estonie) ;
Mark Villiger (Liechtenstein) ;
Isabelle Berro-Lefèvre (Monaco) ;
Mirjana Lazarova Trajkovska (« ex-République yougoslave de Macédoine »), juge ;
Bertram Schmitt (Allemagne), juge ad hoc
; et Stephen Phillips, registraire adjoint de section.
Décision de la Cour
La Cour a constaté que le requérant avait été traité différemment de la mère et des pères mariés, sa demande de garde partagée ayant été rejetée sans examen approfondi de la question de savoir si cela porterait atteinte aux intérêts de l'enfant. Afin de déterminer si ce traitement constituait une discrimination au sens de l'article 14, la Cour a d'abord examiné que l'article 1626a du Code civil allemand (BGB), sur lequel les juridictions allemandes s'étaient fondées, vise à protéger le bien-être de l'enfant. Cette disposition a pour but de garantir à l'enfant, dès sa naissance, une personne habilitée à agir clairement en sa qualité de représentant légal et de prévenir les conflits entre les parents relatifs à la garde qui seraient préjudiciables à l'enfant. Les décisions de justice poursuivaient donc un objectif légitime.
La Cour a également relevé qu'il peut exister des motifs valables pour refuser au père d'un enfant né hors mariage le droit de participer à la garde parentale, par exemple si un manque de communication entre les parents menace le bien-être de l'enfant. Toutefois, ces considérations ne sauraient s'appliquer en l'espèce, puisque le requérant continue de s'occuper régulièrement de son enfant.
La Cour n'a pas partagé l'avis de la Cour constitutionnelle fédérale selon lequel la garde partagée imposée contre la volonté de la mère est fondamentalement contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. Si les procédures judiciaires relatives à la garde parentale peuvent être éprouvantes pour un enfant, le droit allemand prévoit un contrôle juridictionnel des modalités de garde en cas de séparation lorsque les parents sont ou ont été mariés, ou ont présenté une déclaration conjointe de garde. La Cour n'a trouvé aucun motif suffisant pour que la situation en l'espèce limite les possibilités de contrôle juridictionnel.
En conséquence, l’exclusion générale du contrôle juridictionnel du droit de garde exclusive de la mère était disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi, à savoir la protection des intérêts de l’enfant né hors mariage. La Cour a donc conclu, par six voix contre une, à la violation de l’article 14 combiné à l’article 8.
Le juge Schmitt a exprimé une opinion dissidente, qui est annexée au jugement.
La Cour a également jugé à l'unanimité que la constatation d'une violation de la Convention constitue une réparation suffisante et juste pour le préjudice moral subi.