NZZ, 27 septembre 2010. Par Claudia Wirz.
La garde partagée devrait devenir la norme en cas de divorce.
Près de la moitié des divorces concernent des mineurs. Le Conseil fédéral travaille actuellement sur un projet de loi visant à généraliser la garde partagée.
Lors d'un conflit, il est difficile de satisfaire tout le monde. Ce constat s'applique assurément aux divorces, et plus particulièrement lorsqu'il y a des enfants mineurs. Il ne s'agit alors pas seulement de régler les affaires des époux qui divorcent, mais aussi de prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant. Comme les enfants, en général, ne souhaitent pas la séparation de leurs parents, la tâche n'est pas toujours aisée.
De la possibilité à la règle
La garde partagée peut constituer une solution à ce dilemme. Elle repose sur le principe que la responsabilité parentale partagée ne prend pas fin après un divorce, mais peut se poursuivre si les parents maintiennent une bonne communication. La possibilité d'une garde partagée était un élément central de la réforme du droit du divorce en 2000.
Depuis, les parents divorcés peuvent demander la garde partagée s'ils sont d'accord. C'est le cas pour un nombre considérable d'enfants. En 2009, 13 789 enfants mineurs étaient concernés par un divorce en Suisse. La garde a été confiée à la mère dans 7 707 cas, au père dans 616 cas et aux deux parents conjointement dans 5 432 cas. Les différences entre les cantons sont parfois importantes (voir graphique).
Puisqu'une demande conjointe est une condition préalable à l'octroi de la garde partagée, la réglementation actuelle équivaut de fait à un droit de veto pour l'un des parents, généralement la mère. Le Conseil fédéral entend donc faire de la garde partagée la norme. Le texte relatif à la modification du Code civil devrait être présenté cet automne.
La réforme envisagée est loin de faire l'unanimité. Elle est notamment farouchement contestée par le Centre des femmes de Zurich. Cette organisation affirme que la proposition repose sur une vision idéalisée de l'harmonie parentale, très éloignée de la réalité. Elle réfute l'idée que la garde partagée puisse apaiser les parents en conflit. Au contraire, elle craint que, si elle devenait automatique, elle complique considérablement la vie du parent ayant la garde principale, et notamment celle des mères. Par ailleurs, l'idée n'a pas été accueillie aussi favorablement que le prétend le Conseil fédéral, déclare sa présidente, Irène Meier. L'Association des juges a également exprimé des critiques. Enfin, le Barreau suisse a lui-même lancé un vibrant plaidoyer contre cette réforme (NZZ, 2 septembre 2009).
Alexandra Rumo-Jungo, professeure de droit à l'Université de Fribourg, a un avis différent. Elle estime que la garde partagée, en tant que mode de garde par défaut, est préférable au système actuel. Elle critique non seulement le droit de veto de facto inhérent au système actuel, mais aussi le système de demandes conjointes qui, selon elle, encourage toutes sortes de querelles stériles entre conjoints, ce qui n'est pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Elle pense qu'il serait préférable que la garde ne soit pas un sujet de discorde dès le départ.
Andrea Hauri, de la Fondation suisse pour la protection de l'enfance, critique la proposition du Conseil fédéral, estimant qu'elle met l'accent sur l'égalité des pères et des mères au détriment du bien-être de l'enfant. La fondation n'a pas d'objection fondamentale à la garde partagée comme norme, mais insiste sur la nécessité d'une évaluation du bien-être de l'enfant dans chaque cas particulier afin de déterminer si cette option est réellement la meilleure pour lui. Cette évaluation implique d'entendre l'avis des enfants concernés. Si ces derniers ont déjà le droit d'être entendus, Andrea Hauri estime que les tribunaux le prennent souvent à la légère.
Optimiser plutôt que gagner :
le juge Thomas Hiltpold, du tribunal de district de Thoune (district X), traite des divorces depuis 1997. Il ne considère pas la modification proposée du Code civil comme essentielle. Toute personne remplissant les conditions requises pour la garde partagée peut déjà l'obtenir, affirme-t-il. Cette tendance est d'ailleurs croissante. Si la relation entre les parents est gravement tendue, la garde partagée est de toute façon exclue. L'expérience de M. Hiltpold montre que le statut légal de la garde n'a pas une grande importance pour les enfants. Ces derniers souhaitent des modalités claires, une relation vécue avec leurs enfants et se satisfont d'un calendrier de visites réglementé, mis en place pendant la période de séparation. Plus le temps passe, explique M. Hiltpold, moins la forme légale de la garde a d'importance. Ce qui compte pour toutes les personnes concernées, ce sont les détails.
La psychologue Heidi Simoni, de l'Institut Marie Meierhofer pour l'enfant, et Andrea Büchler, professeur de droit à Zurich, ont étudié l'impact des pratiques juridiques sur les enfants, les mères et les pères. Leurs conclusions confirment l'expérience de Hiltpold. Quelques années après un divorce, la majorité des personnes concernées sont satisfaites de leur vie. Cependant, des conflits surgissent pour 75 % des pères sans garde et pour un tiers des mères en garde partagée.
Heidi Simoni plaide donc pour une forme de garde à la fois juridiquement solide et pratique au quotidien. Elle estime qu'il est injuste qu'un parent puisse perdre la garde de son enfant simplement en raison d'un changement d'état civil, par exemple un divorce. Au contraire, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, les parents devraient être tenus de soumettre au juge un accord détaillé précisant qui assumera quelles responsabilités en matière de soins et de sécurité financière. Elle soutient que les enfants tireraient profit d'une gestion de leurs affaires moins axée sur la victoire ou la défaite et davantage sur la recherche de solutions pratiques. Simoni considère également que la mise en œuvre des droits de l'enfant à la participation est essentielle.