Sous ce titre, la NZZ a publié la réponse du Barreau suisse à la consultation du 2 septembre 2009.
Lire l'article et la déclaration de GeCoBi ici :
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Au détriment des enfants La proposition de garde partagée crée de nouveaux conflits
Du comité consultatif de l'Ordre des avocats suisses*
Le Conseil fédéral souhaite instaurer la garde partagée comme norme pour les parents divorcés et non mariés. Cette proposition se heurte à une forte opposition dans les milieux juridiques : certains estiment qu’elle met trop l’accent sur l’égalité des pères et des mères et qu’elle serait préjudiciable au parent qui s’occupe principalement des enfants et à ces derniers.
Le Conseil fédéral entend instaurer la garde partagée comme régime légal par défaut pour les parents divorcés et non mariés. Cette disposition s'appliquerait même en cas de divorce contentieux ou lorsque les parents non mariés résident sur des continents différents. La garde exclusive ne serait accordée à l'un des parents que si la paternité est établie non par reconnaissance de paternité, mais par une action en recherche de paternité, ou si le juge estime que le retrait des droits de garde de l'un des parents est nécessaire à l'intérêt supérieur de l'enfant. Le Conseil fédéral propose ainsi une réforme législative qui met en œuvre la garde partagée de manière plus radicale que dans la plupart des autres pays européens.
notions idéalisées Le comité consultatif mandaté par l'Ordre des avocats suisses déplore que l'objectif principal de cette proposition ne soit pas le bien-être de l'enfant, mais plutôt l'égalité juridique entre pères et mères. À y regarder de plus près, la promotion du bien-être de l'enfant apparaît comme un simple prétexte. La garde partagée, érigée en norme, vise à inciter les parents à améliorer leur communication et leur coopération concernant l'enfant. Cependant, il est permis de s'interroger sérieusement sur la capacité réelle de cette mesure à « éduquer » les parents comme prévu. Les effets positifs de la modification envisagée sur le bien-être de l'enfant sont idéalisés dans le rapport accompagnant l'avant-projet. Il est erroné de croire que tous les parents, ou même la majorité, pourront coopérer harmonieusement après un divorce du seul fait de la garde partagée. Le rapport reconnaît qu'un accord amiable entre les parents est essentiel à la réussite pratique de la garde partagée. Cependant, cela ne figure pas dans le texte de loi lui-même. Ce dernier ne fournit aucune directive au juge pour décider d'accorder ou non la garde exclusive à l'un des parents. Selon nous, le juge devrait être explicitement tenu d'évaluer le bien-être de l'enfant dans chaque affaire de divorce et de statuer sur la garde en se fondant sur un ensemble de critères. La garde parentale ne devrait être confiée conjointement aux deux parents que si leurs capacités de communication et de coopération en matière d'enfants ont été établies et qu'ils se sont mis d'accord sur un plan de prise en charge.
Pressions considérables pour parvenir à un accord
La faisabilité et l'intérêt supérieur de l'enfant en matière de garde partagée dépendent largement des compétences liées à la notion de garde parentale. Le projet de loi prévoit que, hormis les questions courantes et urgentes, toutes les autres décisions doivent être prises conjointement par les parents. Cette exigence d'accord très large pénalise fortement le parent qui a la garde principale. Par conséquent, la loi devrait inclure une liste pratique des décisions qui doivent être prises conjointement. Toutes les autres décisions, comme la détermination du lieu de résidence de l'enfant en Suisse, devraient être prises de manière autonome par le parent qui a la garde principale. Le projet préliminaire ignore le fait que même les parents ayant opté pour la garde partagée vivent majoritairement selon un modèle familial traditionnel, où la mère assure les soins quotidiens des enfants et le père leur rend visite. Aujourd'hui encore, un tiers de ces mères préféreraient, avec le recul, la garde exclusive. Il est évident que ce pourcentage augmentera considérablement si la garde partagée est imposée à la quasi-totalité des parents. L'avant-projet propose d'accorder automatiquement la garde partagée aux parents non mariés, sous réserve de la reconnaissance de l'enfant par le père. Cette disposition repose sur le scénario idéal de la cohabitation. Or, il n'existe aucune preuve statistique que les enfants de parents non mariés vivent réellement avec leurs deux parents dans la majorité des cas, et cela ne correspond pas à la réalité. Par conséquent, la garde partagée automatique n'est pas appropriée, même pour les parents non mariés. Il devrait toutefois être possible pour les parents d'en faire la demande.
Menace de punition contre un parent
La nouvelle loi propose de sanctionner le parent ayant la garde exclusive qui refuse le droit de visite. Si la menace de sanction peut avoir des effets positifs, elle est bien accueillie, malgré certaines réserves. Il ne faut pas oublier que le refus de rendre visite à l'autre parent émane souvent de l'enfant lui-même, et que le parent qui en a la garde principale pourrait alors faire l'objet de poursuites pénales injustifiées. Afin d'éviter des poursuites inutiles, le droit de porter plainte devrait donc être réservé aux services de protection de l'enfance. Il est surprenant que la disposition pénale ne vise que les situations de garde exclusive, tandis que le refus de confier l'enfant à l'autre parent en cas de garde partagée, où le droit de visite est remplacé par la garde partagée, reste impuni. Le maintien de la garde partagée après un divorce est généralement souhaitable et constitue la norme et l'objectif. Cependant, la proposition dans son ensemble manque de réflexion. L'avant-projet crée de nouveaux conflits sans résoudre ceux qui existent déjà. Ce sont les parents et les enfants eux-mêmes qui en subiraient les conséquences. Par conséquent, l'avant-projet nécessite une révision complète et urgente. * Le comité consultatif de l'Ordre des avocats suisses sur la question de la garde parentale est composé des avocats spécialisés suivants : Jasmin Brechbühler, Kai Burkart, Claudia Giusto, Hedi Mérillat-Holenstein, Andrea Metzler, Helen Schmid, Bettina von Koenig. |
Lettre à la rédaction du président de GeCoBi : (version imprimée du 8 septembre 2009) La responsabilité parentale partagée, prônée depuis longtemps par les associations de parents, englobe bien plus que la simple garde conjointe. Elle inclut également la responsabilité de parvenir à des accords raisonnables et mutuels en cas de séparation ou de divorce. À cette fin, il convient d'éviter autant que possible les recours contentieux, tels que les procédures judiciaires avec représentation légale, et de privilégier la médiation ou l'arbitrage. Il est évident que le barreau suisse désapprouve cette situation. Invoquer le bien-être de l'enfant comme argument contre la responsabilité parentale partagée relève presque du cynisme. Des études internationales montrent qu'une relation équilibrée avec les deux parents est la meilleure pour les enfants à long terme. Les enfants Parallèlement, des milliers d'enfants perdent encore chaque année leur père sans raison apparente, simplement parce que notre système juridique obsolète les confie automatiquement à leur mère. La garde partagée, lorsqu'elle deviendra la norme, est une solution adaptée pour corriger cette situation déséquilibrée. Oliver Hunziker, |
Lettre à la rédaction du président de GeCoBi : (Version originale)
Au détriment des enfants ? Se pourrait-il que certains représentants de la profession juridique aient des doutes et craignent de perdre leurs lucratifs et conflictuels procès de divorce ? La responsabilité parentale partagée, prônée depuis longtemps par les associations de parents, englobe bien plus que la simple garde partagée. Elle inclut également la responsabilité de parvenir à des accords raisonnables et mutuels en cas de séparation ou de divorce. À cette fin, il convient d'éviter autant que possible les procédures contentieuses, telles que les actions en justice avec représentation légale, et de privilégier la médiation ou l'arbitrage. Cela suppose que les parents restent des parents, même après une séparation. Il est évident que le barreau suisse est mécontent. Malheureusement, ce mécontentement est si manifeste qu'il nuit considérablement, à mon avis, à la crédibilité de l'affirmation contenue dans l'article. Comme toujours, les avocats invoquent dans cette affaire le prétendu « intérêt supérieur de l'enfant ». Le fait que cette expression soit un concept vide de sens, susceptible d'être instrumentalisé à des fins abusives, ne fait qu'aggraver les choses. À ce jour, il n'existe aucune définition universellement acceptée de l'expression « intérêt supérieur de l'enfant ». L'utiliser ici pour nier la responsabilité parentale partagée relève presque du cynisme. Des études internationales menées par des experts reconnus ont depuis longtemps démontré qu'une relation équilibrée avec les deux parents est la meilleure solution pour les enfants à long terme. Maintenir ces relations devrait être le devoir des autorités publiques ; or, des avocats avides poussent encore quotidiennement leurs clients (et notamment leurs clientes) à des divorces conflictuels qui, après plusieurs procédures et l'étalage de leurs problèmes personnels, aboutissent inévitablement à une rupture totale du dialogue entre les parents. Les enfants ne sont plus la seule responsabilité des femmes, contrairement à ce qui est souvent affirmé. De plus en plus de pères s'impliquent activement dans l'éducation et la prise en charge des enfants. De plus en plus d'enfants ont un père. Pourtant, chaque année, des milliers d'enfants perdent encore leur père sans raison apparente, simplement parce que notre système juridique obsolète les confie automatiquement à leur mère. J'aurais attendu davantage d'ouverture et de clairvoyance de la part de la commission d'experts du barreau suisse. C'est une bonne chose qu'il y ait aussi des représentants plus ouverts et modernes parmi les membres du barreau. Il faut espérer que nos hommes politiques, bien que la plupart soient également issus des rangs du barreau, fonderont leurs votes au conseil davantage sur les circonstances réelles que sur les intérêts à court terme de la profession juridique. Oliver Hunziker, |