(c) Rivista Migros 2012
Peter Liatowitsch (66) è avvocato, notaio e mediatore con proprio studio legale a Basilea. Egli ritiene che la nuova uguaglianza nella custodia dei detenuti alimenterà addirittura le controversie.
In futuro i coniugi divorziati e i conviventi separati dovrebbero avere di norma la responsabilità genitoriale congiunta. È quanto vuole un disegno di legge elaborato dal Consiglio federale. Come valuta questo cambiamento di paradigma?
Penso che il passaggio dall’attuale status di assistenza unilaterale e quindi prevalentemente materna all’assistenza condivisa come norma sia logico. È un segnale che i coniugi divorziati non sono più partner, partner intimi o compagni di vita, ma rimangono genitori che condividono la cura della prole. Introduciamo così pari diritti in materia di custodia. Questo ha senso come credo e come confessione per tutti coloro che sono all'altezza di questo compito. Ma, e qui metto un grande ma: l'affidamento congiunto significa che anche i genitori profondamente divisi devono poter mettersi d'accordo su questioni relative all'educazione, alla cura, alla scuola e al domicilio. Il problema della mancanza di accordo e delle controversie ad esso connesse persisterà e addirittura si aggraverà.
Che tipo di problemi ti aspetti?
L'affidamento congiunto richiede inevitabilmente un contatto personale tra i genitori. La regola di base è che tutto ciò che riguarda il bambino viene gestito insieme dai genitori. L'articolo 301 dice: Il genitore che si prende cura del figlio può decidere da solo se – ma solo se! – in primo luogo, la questione è quotidiana o urgente e, in secondo luogo, l’altro genitore non può essere raggiunto con uno sforzo ragionevole. Ciò significa che chi si prende cura del bambino può decidere se il bambino può indossare calzini rosa o blu. Ma cosa succede se la madre vuole che il bambino cresca vegano? E se il padre non vuole che la figlia di 13 anni vada dal ginecologo? Queste non sono più questioni quotidiane. E se una persona vuole costantemente avere la scarpa nella vita dell'altro, può rendere la sua vita un inferno. Con le infinite richieste alle autorità di protezione dei minori e alla polizia e tutto ciò a cui lui (o lei) riesce a pensare.
La preoccupazione condivisa include anche una certa prossimità spaziale. Cosa succede se un genitore vuole cambiare residenza?
Anche qui le cose si stanno facendo molto complicate, soprattutto in questo periodo di mobilità sempre crescente. Finora la Corte federale ha affermato che chi ha la custodia può decidere dove vivere con il bambino. Ora abbiamo una disposizione totalmente opposta che temo sarà, in effetti, molto dannosa per il genitore che si prende cura di lui. Ora si dice: “La custodia dei genitori include il diritto di determinare dove si trova il bambino. Se i genitori esercitano congiuntamente la responsabilità genitoriale e uno dei genitori vuole cambiare il luogo di residenza o quello del figlio, ciò richiede il consenso dell'altro genitore o la decisione del tribunale o dell'autorità di protezione dei minori se a) il nuovo luogo di residenza si trova all’estero oppure b) il cambiamento di residenza incide in modo significativo sull’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dell’altro genitore.” Ciò causerà enormi polemiche. Dal testo comprendo anche che, anche se il bambino è affidato alla madre e il padre deve cambiare residenza per motivi professionali o personali, per farlo ha bisogno del consenso della madre. E le cose peggiorano ancora quando i genitori non erano sposati. Lì la madre del bambino riceve solo un contributo per il mantenimento del bambino e niente per se stessa. Ciò significa che lui si aspetta che lei si prenda cura di se stessa, ma può convincerla ad accettare un lavoro e a vivere con il bambino. Penso che sia estremamente problematico!
Rimaniamo con la cura, la cura quotidiana del bambino. Cosa prevede la nuova legge per l'affidamento?
Le madri sole - e sono le madri che si assumono tra l'80 e il 90 per cento delle cure - hanno già abbastanza difficoltà e non credo che le aiutiamo solo con questa revisione della legge.
La mia più grande preoccupazione è che l’equilibrio non sia giusto per la persona che ha il ruolo primario di assistenza, che è seriamente alle prese con la routine quotidiana della cura dei bambini e della genitorialità. Fortunatamente, la maggior parte del mondo è composta da persone che, nonostante tutto, si comportano bene in una situazione difficile e hanno già risolto amichevolmente il loro divorzio sotto il vecchio regime. Per coloro che stanno già bene e che si prendono cura dei bambini in modo amichevole, l’affidamento condiviso difficilmente cambierà nulla. Gli altri devono fare i conti con il fatto che, nella peggiore delle ipotesi, qualcuno verrà coinvolto ovunque. Il che può logicamente diventare molto difficile con un ex partner difficile, geloso, litigioso o controllante.
Oggi, se la madre è bloccata, difficilmente un padre può far valere il suo diritto di visita. Avrà una gestione migliore in futuro?
No, se la madre vuole qualcosa di brutto, sarà comunque molto difficile. E a seconda dell’autorità, i padri ottengono la risposta: “Sì, cosa vuoi: dovremmo far prelevare i bambini dalla polizia?” Ciò conferisce a questi padri una coscienza molto oscura, e spesso si ritirano tristemente e profondamente feriti perché credono di agire contro gli interessi del bambino se insistono sul contatto personale. La nuova regolamentazione giuridica della custodia non cambierà nulla, tanto più che le sanzioni penali previste nel primo progetto di legge sono state purtroppo soppresse senza sostituzione.
Purtroppo dici...
Credo che si sarebbe dovuto avere il coraggio di creare certi mezzi di pressione per pochissimi, ma casi molto estremi in cui si tratta solo di rendere la vita dell'altro un inferno e di vendicarsi donandogli il figlio rifiutato. Oggi sappiamo che quanto più a lungo viene interrotto il diritto di visita, tanto più difficile diventa per i figli ristabilire i contatti con l’altro genitore.
Sembrano essere il miglior interesse del bambino. Il nuovo affidamento porta un miglioramento per i figli?
Nel senso di esigere una corresponsabilità per il bambino, certamente. L'interesse superiore del bambino, vale a dire l'interesse del bambino, deve essere la priorità. Esatto, e non lo diremo mai abbastanza spesso. Ma, e qui purtroppo vedo un altro grande ma: la carta è paziente, e il termine welfare infantile è probabilmente il termine più abusato di tutti. Ogni genitore – ovviamente – agisce apparentemente solo “per il bene del figlio”. In realtà, però, di solito si tratta solo di proiezioni dei propri desideri per cui il bambino viene sfruttato. La determinazione oggettiva dell'interesse superiore del bambino rimane la sfida principale per le autorità di protezione dell'infanzia. Ciò che conta di più è chi fa parte delle autorità di protezione dei minori. Come avvocato, sperimento l'intero spettro: dall'eccellente e altamente diplomatico alla catastrofe assoluta: partigiano, prepotente, impaziente, feudale.
Quali ragioni ci sono per togliere l'affidamento a un genitore?
L'articolo 298 prevede che il tribunale che decide in merito al divorzio attribuisca la responsabilità genitoriale esclusiva a uno dei genitori se ciò è necessario per proteggere gli interessi del figlio. Ma solo allora. Ciò significa: se un genitore non è chiaramente in grado di prendersi cura del figlio, ad esempio per motivi psicologici; se qualcuno ha abusato del bambino; se qualcuno mostra un completo disinteresse per il bambino o è prevedibile che lui o lei (mi riferisco esplicitamente a entrambi i genitori) agisca contro l'interesse superiore del bambino. Ma bisogna immaginare che questi ostacoli siano relativamente alti, altrimenti l'intera modifica della legge non avrebbe alcun senso.
L'affidamento congiunto dovrebbe applicarsi anche retroattivamente se uno dei genitori lo richiede. Tuttavia, solo per i casi accaduti non più di cinque anni fa. Che cosa significa?
Ciò significa che negoziamo le questioni relative all’affidamento nel vuoto per i casi di divorzio in corso. Non ha quasi senso mantenere l'affidamento esclusivo nelle trattative se, dopo l'entrata in vigore della modifica legislativa, questo può essere riconvertito in affidamento condiviso contro la volontà del titolare dell'affidamento. Ciò significa che tutte le madri che hanno ricevuto l'affidamento esclusivo per qualsiasi motivo negli ultimi cinque anni prima della sua entrata in vigore e che fino ad ora hanno accompagnato il proprio bambino da sole e senza problemi devono aspettarsi che il loro ex partner le contatti. autorità di protezione dei minori e insistere sull’affidamento congiunto. A volte c'erano validi motivi per cui la madre negava la custodia al padre. Ma ciò significa anche che laddove non esisteva un valido motivo, ora il padre ha di nuovo la possibilità di avere voce in capitolo con il bambino. E penso che sia giusto, purché la cosa venga gestita in modo sensato.