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Peter Liatowitsch (66) è avvocato, notaio e mediatore con uno studio legale a Basilea. Ritiene che la nuova legge sulla parità di affidamento non farà che aggravare le controversie.
In futuro, i coniugi divorziati e i conviventi separati dovrebbero, di norma, ricevere l'affidamento congiunto dei figli. Questo è l'obiettivo di un disegno di legge elaborato dal Consiglio federale. Come valuta questo cambiamento di paradigma?
Il passaggio dall'attuale sistema di affidamento unilaterale, solitamente materno, all'affidamento congiunto come norma mi sembra del tutto logico. Indica che i coniugi divorziati, pur non essendo più partner, partner intimi o compagni di vita, rimangono genitori che condividono la responsabilità dei propri figli. Stiamo quindi introducendo la parità di trattamento in materia di affidamento. Questo ha senso come credo e impegno per tutti coloro che sono all'altezza del compito. Ma, e qui aggiungo un grande "ma": l'affidamento congiunto richiede che anche i genitori profondamente divisi siano in grado di raggiungere un accordo su questioni di educazione, cura, istruzione e residenza. Il problema del disaccordo e delle controversie che ne derivano persisterà e potrebbe persino peggiorare.
Quali problemi prevedi?
L'affidamento congiunto richiede inevitabilmente il contatto personale tra i genitori. Il principio di base è: tutto ciò che riguarda il figlio viene deciso congiuntamente dai genitori. L'articolo 301 stabilisce: Il genitore che ha l'affidamento primario può decidere da solo se – e solo se! – in primo luogo, la questione è di routine o urgente, e in secondo luogo, l'altro genitore non può essere contattato con ragionevole sforzo. Ciò significa che il genitore che ha l'affidamento primario può decidere se il figlio può indossare calzini rosa o blu. Ma cosa succede se la madre vuole che il figlio venga cresciuto vegano? O se il padre non vuole che la figlia tredicenne vada dal ginecologo? Queste non sono più questioni di routine. E se un genitore cerca costantemente di interferire nella vita dell'altro, può rendere la vita un inferno. Questo può comportare contatti infiniti con i servizi di protezione dell'infanzia e la polizia, e qualsiasi altra cosa che loro – o lei – possano pensare.
L'affidamento congiunto implica anche un certo grado di vicinanza fisica. Cosa succede se uno dei genitori desidera cambiare il proprio luogo di residenza?
È qui che le cose si fanno davvero complicate, soprattutto in quest'epoca di mobilità in continua crescita. In precedenza, la Corte Suprema Federale aveva stabilito che il genitore affidatario poteva decidere dove vivere con il figlio. Ora abbiamo una disposizione completamente opposta, che temo sarà molto dannosa per il genitore che si occupa principalmente del minore. La nuova formulazione è: "L'affidamento parentale include il diritto di determinare il luogo di residenza del figlio. Se i genitori hanno l'affidamento condiviso e uno dei genitori desidera cambiare il proprio luogo di residenza o quello del figlio, ciò richiede il consenso dell'altro genitore o una decisione del tribunale o dell'autorità di tutela dei minori se a) il nuovo luogo di residenza è all'estero o b) il cambio di residenza ha un impatto significativo sull'esercizio dell'affidamento da parte dell'altro genitore". Ciò causerà enormi conflitti. Deduco anche dalla formulazione che, anche se il figlio è affidato alla madre e il padre deve cambiare il suo luogo di residenza per motivi professionali o personali, ha bisogno del consenso della madre. E la situazione peggiora ulteriormente quando i genitori non sono sposati. In questi casi, la madre riceve solo il mantenimento e nulla per sé. Questo significa che lui si aspetta che lei sia completamente autosufficiente, eppure gli è permesso interferire quando lei trova un lavoro e vive con il bambino. Lo trovo estremamente problematico!
Restiamo sul tema dell'affidamento, ovvero la cura quotidiana del minore. Cosa prevede la nuova legge in materia di affidamento?
Le madri single – e sono, dopotutto, le madri a farsi carico dell'80-90% della cura dei figli – hanno già abbastanza difficoltà, e non credo che questa revisione legislativa le aiuterà.
La mia maggiore preoccupazione è che l'equilibrio non sia giusto per il genitore che ha la responsabilità primaria della cura dei figli, quello che fatica davvero con la routine quotidiana della cura e dell'educazione. Fortunatamente, il mondo è composto per lo più da persone che, nonostante tutto, si comportano dignitosamente in situazioni difficili e che, anche con il vecchio sistema, sono riuscite a risolvere i loro divorzi in modo amichevole. Per coloro che già se la cavano bene, che organizzano la cura dei figli in modo amichevole, l'affidamento congiunto non cambierà granché. Gli altri dovranno accettare che, nel peggiore dei casi, un genitore sarà ora coinvolto in tutto. Il che, logicamente, può essere molto difficile con un ex partner difficile, geloso, litigioso o controllante.
Se la madre non collabora oggi, un padre difficilmente potrà far valere il suo diritto di visita. Avrà più potere in futuro?
No, se la madre è maligna, la situazione rimarrà molto difficile. E a seconda dell'autorità, i padri ricevono la risposta: "Bene, cosa volete? Dovremmo mandare la polizia a prendere i bambini?". Questo instilla in questi padri un profondo senso di colpa, che spesso si ritira, rattristati e profondamente feriti, perché credono di agire contro il superiore interesse del bambino insistendo sul contatto personale. Le nuove disposizioni di legge in materia di affidamento non cambieranno questo, soprattutto perché le sanzioni penali previste nella bozza iniziale della legge sono state purtroppo eliminate senza essere sostituite.
Purtroppo, dicono..
Credo che avrebbero dovuto avere il coraggio di creare strumenti di pressione per quei pochissimi, ma estremissimi casi in cui l'unico scopo è rendere la vita dell'altro genitore un inferno e vendicarsi negando il diritto di visita al figlio. Oggi sappiamo che più a lungo il diritto di visita viene interrotto, più difficile diventa per i figli ristabilire i contatti con l'altro genitore.
Sottolineano il benessere del minore. La nuova legge sull'affidamento porterà un miglioramento per i minori?
Certamente nel senso di esigere una responsabilità condivisa per il bambino. Il benessere del bambino, ovvero il suo interesse superiore, deve essere fondamentale. È vero, e non lo si ripeterà mai abbastanza. Ma, e qui purtroppo vedo un altro grande "ma": la carta è paziente, e il termine "benessere del bambino" è probabilmente il più abusato di tutti. Ogni genitore agisce – ovviamente – apparentemente solo "per il bene del bambino". In realtà, tuttavia, si tratta di solito solo di proiezioni dei propri desideri, per i quali strumentalizzano il bambino. Determinare oggettivamente il benessere del bambino rimane la sfida principale per le autorità di tutela dell'infanzia. Soprattutto, dipende da chi lavora in queste autorità. Come avvocato, ho esperienza di tutto lo spettro: da un comportamento eccezionale e altamente diplomatico a un disastro assoluto: parziale, autoritario, impaziente e feudale.
Quali sono i motivi per cui si può togliere la custodia a un genitore?
L'articolo 298 stabilisce che il tribunale che pronuncia il divorzio può concedere l'affidamento esclusivo a un genitore se ciò è necessario per tutelare il superiore interesse del minore. Ma solo in tal caso. Ciò significa: se uno dei genitori è chiaramente incapace di esercitare l'affidamento, ad esempio per motivi di salute mentale; se qualcuno ha abusato del minore; se qualcuno mostra una totale mancanza di interesse per il minore; o se è prevedibile che lui o lei (mi riferisco esplicitamente a entrambi i genitori) agirà contro il superiore interesse del minore. Questi ostacoli devono essere considerati piuttosto elevati, altrimenti l'intero emendamento legislativo sarebbe inutile.
L'affidamento congiunto dovrebbe applicarsi retroattivamente anche se richiesto da uno dei genitori. Tuttavia, questo vale solo per i casi che risalgono a non più di cinque anni fa. Cosa significa?
Ciò significa che attualmente stiamo negoziando le questioni relative all'affidamento nei casi di divorzio in corso in una sorta di vuoto. Non ha quasi senso insistere sull'affidamento esclusivo nelle trattative se, dopo l'entrata in vigore della legge, questo può essere revocato contro la volontà dell'attuale affidatario. Ciò significa che tutte le madri a cui, per qualsiasi motivo, è stato concesso l'affidamento esclusivo nei cinque anni precedenti l'entrata in vigore della legge e che fino ad ora hanno gestito il proprio figlio da sole e senza problemi, devono aspettarsi che l'ex partner contatti i servizi di tutela dei minori e insista per l'affidamento congiunto. A volte c'erano valide ragioni per cui la madre negava l'affidamento al padre. Tuttavia, ciò significa anche che, laddove non ci fosse una ragione valida, il padre ha ora di nuovo l'opportunità di avere voce in capitolo nella vita del figlio. E penso che sia giusto, purché la questione venga gestita con ragionevolezza.