Oggi la Corte di Giustizia Europea ha fatto la storia. Oggi la Corte ha condannato l'affidamento esclusivo automatico delle madri non sposate come violazione del divieto di discriminazione. La pratica attuale in Germania, Austria e soprattutto in Svizzera è quindi praticamente carta straccia. D'ora in poi i padri non sposati sono liberi di far valere i propri diritti.
In Svizzera i padri non sposati attualmente non hanno alcuna possibilità di ottenere l'affidamento del figlio se la madre non lo desidera. Ora una sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ha ribaltato questa situazione giuridica: dare la preferenza alle madri non sposate rispetto ai padri è una violazione del divieto di discriminazione.
I giudici di Strasburgo si sono quindi pronunciati a favore di un attore quarantacinquenne di Colonia che da otto anni lotta invano per la custodia della figlia quattordicenne. Il padre vive separato dalla madre dal 1998, quando la bambina aveva tre anni. Sebbene la coppia fosse d'accordo su molte cose e anche la madre acconsentisse a visite generose, si rifiutò di accettare l'affidamento congiunto.
L'uomo si era già recato davanti al Kadi nel 2003. Tuttavia, il tribunale regionale superiore di Colonia ha respinto la sua richiesta di affidamento congiunto. Davanti alla Corte di Strasburgo ha affermato il divieto di discriminazione (articolo 14) e la violazione del rispetto della vita familiare (articolo 8) della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU). Vuole, tra l'altro, avere voce in capitolo su dove vive e dove va a scuola il bambino. Il governo federale tedesco, tuttavia, aveva dichiarato che per la concessione dell'affidamento congiunto era necessario il consenso della madre al fine di garantire la tutela del bambino.
In Svizzera l'articolo 298 comma 1 del Codice civile ("Se i genitori non sono sposati, la responsabilità genitoriale spetta alla madre.") è diventato obsoleto.
Ma i politici svizzeri hanno difficoltà a eliminare nella legge e nella pratica le evidenti violazioni della CEDU. Il progetto di legge sull'affidamento genitoriale condiviso di regola, rivisto dopo la conclusione della consultazione dell'Ufficio federale di giustizia, giace da mesi nei cassetti di Eveline Widmer-Schlumpf. Ci auguriamo che sentenze come questa portino finalmente a progressi nel rispetto dei diritti umani in Svizzera.
Parola testuale della sentenza CEDU (inglese)
Sintesi tedesca della sentenza:
Verdetto della Camera
Zaunegger c. Germania (reclamo n. 22028/04)
L'ESCLUSIONE DELL'ESAME GIUDIZIARIO INDIVIDUALE DEL CONTRATTO DI AFFIDAMENTO DISCRIMINA IL PADRE DI UN FIGLIO ILLEGALE
Violazione dell'articolo 14 (divieto di discriminazione) in combinato disposto con l'articolo 8 (diritto al rispetto della vita familiare) della Convenzione europea dei diritti dell'uomo
Sintesi della questione
Il denunciante, Horst Zaunegger, è un cittadino tedesco, nato nel 1964, e vive a Pulheim. Ha una figlia illegittima nata nel 1995 ed cresciuta con entrambi i genitori fino alla separazione nel 1998. Il bambino ha poi vissuto con il padre fino al gennaio 2001. Dopo che il bambino si è trasferito nell'appartamento della madre, i genitori hanno stipulato un accordo di contatto tramite l'Ufficio per l'assistenza ai giovani, che prevedeva contatti regolari tra il padre e il bambino.
Secondo l'articolo 1626a comma 2 del Codice civile tedesco (BGB), la custodia esclusiva del figlio spettava alla madre. Poiché non era disposta ad accettare una dichiarazione di affidamento congiunto, la denunciante ha chiesto al tribunale di assegnarle l'affidamento congiunto. Il tribunale distrettuale di Colonia ha respinto la richiesta in quanto secondo il diritto tedesco i genitori di figli nati fuori dal matrimonio possono ottenere l'affidamento congiunto solo tramite dichiarazione congiunta, matrimonio o trasferimento giudiziale con il consenso della madre ai sensi dell'articolo 1672 Paragrafo 1. Il tribunale regionale superiore di Colonia ha confermato la decisione nell'ottobre 2003.
Entrambi i tribunali hanno fatto riferimento ad una sentenza della Corte costituzionale federale del 29 gennaio 2003, che aveva sostanzialmente dichiarato costituzionale l'articolo 1626 a del Codice civile tedesco. La disposizione si applica alle coppie con figli illegittimi che si sono separate dopo l’entrata in vigore della Childhood Law Reform Act il 1° luglio 1998.
Il 15 dicembre 2003, la Corte Costituzionale Federale ha respinto il ricorso costituzionale del denunciante.
Il denunciante lamentava in particolare, citando l'articolo 14 in combinato disposto con l'articolo 8, che l'applicazione della sezione 1626a, paragrafo 2 del codice civile tedesco discrimina i padri non sposati a causa del loro sesso e in relazione ai padri divorziati.
La denuncia è stata presentata alla Corte europea dei diritti dell'uomo il 15 giugno 2004.
Il verdetto è stato emesso da una camera di sette giudici, così composta:
Peer Lorenzen (Danimarca), Presidente,
Karel Jungwiert (Repubblica Ceca),
Rait Maruste (Estonia),
Mark Villiger (Liechtenstein),
Isabelle Berro-Lefèvre (Monaco),
Mirjana Lazarova Trajkovska (“ex Repubblica Jugoslava di Macedonia”), giudice,
Bertram Schmitt (Germania), giudice ad hoc
e Stephen Phillips, vicecancelliere della sezione.
Decisione della Corte
La Corte ha ritenuto che, respingendo la richiesta di trasferimento giudiziale dell’affidamento congiunto senza esaminare ulteriormente se ciò avrebbe messo a repentaglio gli interessi del minore, il ricorrente era stato trattato diversamente dalla madre e dai padri sposati. Per esaminare se ciò costituisse una discriminazione ai sensi dell'articolo 14, la Corte ha innanzitutto ritenuto che l'articolo 1626a del codice civile, sulla base del quale avevano deciso i tribunali tedeschi, mirava a tutelare l'interesse superiore del minore. Il regolamento mira a garantire che fin dalla nascita il bambino abbia una persona che possa chiaramente agire come rappresentante legale e ad evitare conflitti tra i genitori su questioni di affidamento a scapito del bambino. Le decisioni della Corte avevano quindi uno scopo legittimo.
La Corte ha inoltre osservato che possono esserci validi motivi per negare al padre di un figlio illegittimo la partecipazione alla responsabilità genitoriale, ad esempio se la mancanza di comunicazione tra i genitori minaccia di nuocere al benessere del bambino. Tuttavia, queste considerazioni non possono essere applicate al caso di specie poiché il denunciante continua a prendersi cura regolarmente di suo figlio.
La Corte non ha condiviso la valutazione della Corte costituzionale federale secondo cui l'affidamento congiunto contro la volontà della madre era fondamentalmente contrario all'interesse superiore del bambino. Sebbene i procedimenti giudiziari che regolano l'affidamento genitoriale possano avere un effetto disturbante su un bambino, la legge tedesca prevede un controllo giurisdizionale dell'accordo di affidamento nei casi di separazione in cui i genitori sono o sono stati sposati o hanno rilasciato una dichiarazione congiunta di affidamento. La Corte non ha ravvisato ragioni sufficienti per cui la situazione nel caso di specie dovrebbe consentire minori opportunità di controllo giurisdizionale.
Di conseguenza, l'esclusione generale del controllo giurisdizionale dell'affidamento esclusivo della madre non era proporzionata allo scopo perseguito, vale a dire la tutela degli interessi del figlio illegittimo. La Corte ha pertanto concluso, con sei voti contro uno, che vi era stata violazione dell’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 8.
Il giudice Schmitt ha espresso un'opinione dissenziente, che è allegata alla sentenza.
La Corte ha inoltre ritenuto all’unanimità che la constatazione di una violazione della Convenzione costituiva un equo risarcimento sufficiente per il danno morale subito.