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Peter Liatowitsch (66 ans) est avocat, notaire et médiateur, et dirige son propre cabinet à Bâle. Il estime que la nouvelle loi sur l'égalité en matière de garde d'enfants ne fera qu'exacerber les conflits.
À l'avenir, les conjoints divorcés et les partenaires séparés vivant en concubinage devraient, en règle générale, obtenir la garde partagée de leurs enfants. C'est l'objectif d'un projet de loi préparé par le Conseil fédéral. Quel est votre avis sur ce changement de paradigme ?
Le passage du système actuel de garde unilatérale, généralement maternelle, à la garde partagée comme norme me semble tout à fait logique. Il signifie que les conjoints divorcés, même s'ils ne sont plus partenaires, intimes ou conjoints de vie, restent des parents qui partagent la responsabilité de leurs enfants. Nous instaurons ainsi l'égalité en matière de droit de la garde. Cela constitue un principe et un engagement judicieux pour tous ceux qui sont prêts à assumer cette responsabilité. Mais, et c'est un point essentiel : la garde partagée suppose que même des parents profondément divisés puissent parvenir à un accord sur les questions d'éducation, de soins, de scolarité et de résidence. Le problème des désaccords et les conflits qui en découlent persisteront et risquent même de s'aggraver.
Quels problèmes prévoyez-vous ?
La garde partagée implique inévitablement des contacts personnels entre les parents. Le principe de base est le suivant : tout ce qui concerne l’enfant est décidé conjointement par les parents. L’article 301 stipule : « Le parent qui a la garde principale peut décider seul si – et seulement si ! – premièrement, la question est courante ou urgente, et deuxièmement, l’autre parent est injoignable malgré des efforts raisonnables. » Cela signifie que le parent qui a la garde principale peut décider si l’enfant peut porter des chaussettes roses ou bleues. Mais que se passe-t-il si la mère souhaite que l’enfant soit élevé selon un régime végétalien ? Ou si le père ne veut pas que sa fille de 13 ans aille chez le gynécologue ? Il ne s’agit plus de questions courantes. Et si l’un des parents tente constamment de s’immiscer dans la vie de l’autre, cela peut rendre la vie infernale. Cela peut se traduire par des appels incessants aux services de protection de l’enfance et à la police, et par tout autre recours imaginable.
La garde partagée implique également une certaine proximité physique. Que se passe-t-il si l'un des parents souhaite changer de domicile ?
C'est là que les choses se compliquent sérieusement, surtout à l'ère de la mobilité croissante. Auparavant, la Cour suprême fédérale avait statué que le parent ayant la garde pouvait décider de son lieu de résidence avec l'enfant. Or, une disposition totalement opposée est désormais en vigueur, ce qui, je le crains, sera très préjudiciable au parent qui s'occupe principalement de l'enfant. Le nouveau texte stipule : « La garde parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Si les parents partagent la garde et que l'un d'eux souhaite changer de lieu de résidence ou de résidence de l'enfant, il doit obtenir le consentement de l'autre parent ou une décision du tribunal ou des services de protection de l'enfance si : a) le nouveau lieu de résidence est à l'étranger ; ou b) le changement de résidence a une incidence importante sur l'exercice de la garde parentale par l'autre parent. » Cela risque de provoquer d'énormes conflits. J'en déduis également que même si l'enfant est sous la garde de la mère et que le père doit changer de lieu de résidence pour des raisons professionnelles ou personnelles, il doit obtenir le consentement de la mère. La situation est encore plus problématique lorsque les parents n'étaient pas mariés. Dans ce cas, la mère ne reçoit qu'une pension alimentaire pour l'enfant et rien pour elle-même. Cela signifie qu'il attend d'elle une autonomie complète, et pourtant il s'autorise à intervenir lorsqu'elle travaille et vit avec l'enfant. Je trouve cela extrêmement problématique !
Restons-en à la question de la garde, c'est-à-dire la prise en charge quotidienne de l'enfant. Que signifie la nouvelle loi en matière de garde ?
Les mères célibataires – car ce sont bien elles qui assument 80 à 90 % des responsabilités liées aux enfants – ont déjà fort à faire, et je ne crois pas que cette réforme législative leur soit bénéfique.
Ma principale préoccupation est que l'équilibre soit rompu pour le parent qui a la responsabilité principale des soins, celui qui se débat quotidiennement avec les contraintes liées à l'éducation et à la garde des enfants. Heureusement, la plupart des gens, malgré tout, se comportent dignement dans les situations difficiles et qui, même avec l'ancien système, parvenaient à régler leur divorce à l'amiable. Pour ceux qui s'en sortent déjà bien et qui organisent la garde des enfants à l'amiable, la garde partagée ne changera quasiment rien. Les autres devront accepter que, dans le pire des cas, un seul parent sera désormais impliqué dans tout. Ce qui, logiquement, peut s'avérer très difficile avec un ex-conjoint difficile, jaloux, querelleur ou possessif.
Si la mère refuse de coopérer aujourd'hui, le père aura du mal à faire respecter son droit de visite. Aura-t-il plus de poids à l'avenir ?
Non, si la mère est mal intentionnée, la situation restera très difficile. Et selon l'autorité compétente, les pères se voient alors répondre : « Alors, que voulez-vous ? Faut-il appeler la police pour enlever les enfants ? » Cela leur cause un profond malaise et, souvent, ils se retirent, attristés et profondément blessés, car ils ont le sentiment d'agir contre l'intérêt supérieur de l'enfant en insistant sur le contact direct. La nouvelle réglementation concernant la garde ne changera rien à cela, d'autant plus que les sanctions pénales prévues dans la version initiale de la loi ont malheureusement été supprimées sans être remplacées.
Malheureusement, disent-ils…
Je crois qu'ils auraient dû avoir le courage de créer certains moyens de pression pour les rares cas, certes, mais extrêmement extrêmes, où le seul but est de rendre la vie de l'autre parent infernale et de se venger en lui refusant la garde de l'enfant. Nous savons aujourd'hui que plus les droits de visite sont interrompus, plus il devient difficile pour les enfants de renouer le contact avec l'autre parent.
Ils insistent sur le bien-être de l'enfant. La nouvelle loi sur la garde d'enfants apportera-t-elle une amélioration à leur situation ?
Certainement, dans le sens d'une responsabilité partagée envers l'enfant. Son bien-être, c'est-à-dire son intérêt supérieur, doit primer. C'est un fait, et on ne le répétera jamais assez. Mais, et c'est là que je constate malheureusement un autre problème majeur : la théorie est implacable, et l'expression « protection de l'enfance » est sans doute la plus galvaudée de toutes. Chaque parent agit – bien sûr – en apparence uniquement « pour le bien de l'enfant ». En réalité, il s'agit souvent de projections de leurs propres désirs, pour lesquels ils instrumentalisent l'enfant. Déterminer objectivement le bien-être de l'enfant demeure le principal défi des services de protection de l'enfance. Cela dépend avant tout des personnes qui y travaillent. En tant qu'avocate, j'en ai vu de toutes les couleurs : de l'excellent et très diplomate au désastre absolu – partial, autoritaire, impatient et archaïque.
Quels sont les motifs pour retirer la garde d'un enfant à un parent ?
L'article 298 stipule que le tribunal saisi d'un divorce peut confier la garde exclusive à l'un des parents si cela est nécessaire pour protéger l'intérêt supérieur de l'enfant. Mais seulement dans certains cas. Cela signifie : si l'un des parents est manifestement incapable d'exercer la garde, par exemple pour des raisons de santé mentale ; si l'enfant a été maltraité ; si l'un des parents manifeste un désintérêt total pour l'enfant ; ou s'il est prévisible que l'un ou l'autre (je fais explicitement référence aux deux parents) agira à l'encontre de l'intérêt supérieur de l'enfant. Ces critères doivent être considérés comme très exigeants, sans quoi la modification législative dans son ensemble serait dénuée de sens.
La garde partagée devrait également s'appliquer rétroactivement si l'un des parents en fait la demande. Cependant, cela ne concerne que les cas remontant à moins de cinq ans. Qu'est-ce que cela signifie ?
Cela signifie que nous négocions actuellement les questions de garde d'enfants dans les procédures de divorce en cours dans un contexte quelque peu flou. Il est presque absurde d'insister sur la garde exclusive lors des négociations si, après la modification de la loi, cette décision peut être annulée contre la volonté du parent qui a actuellement la garde. Cela signifie que toutes les mères qui, pour une raison ou une autre, ont obtenu la garde exclusive au cours des cinq années précédant l'entrée en vigueur de la loi et qui ont élevé leur enfant seules et sans difficulté jusqu'à présent, doivent s'attendre à ce que leur ex-conjoint contacte les services de protection de l'enfance et exige une garde partagée. Parfois, la mère avait des raisons valables de refuser la garde au père. Cependant, cela signifie également que, lorsqu'il n'y avait pas de raison valable, le père a désormais la possibilité d'avoir à nouveau son mot à dire dans la vie de l'enfant. Et je pense que c'est juste, pourvu que cela soit géré de manière raisonnable.